商标权和专利权应以谁为先？“王老吉”归了广药，那红罐又应该归谁呢？日前，广药与加多宝的“红罐”斗法愈演愈烈。

据了解，除了大打悲情牌之外，加多宝已然开始进行红罐的换装。目前，其推出的配合《中国好声音》活动的全新包装由于大量黄色字体铺于罐身，已经让其与原来的红罐包装有明显区别。对此，业内人士表示，加多宝此举或许已经预料到败诉的可能，此次换装可能是其脱离“红罐”的过度之举。而加多宝之前申请庭审延期、母公司鸿道集团拒签或退回法律文书的不配合，也是为其争取更长缓冲期做出的准备。

而在法律问题上，日前，一场由10余位知名知识产权专家参与的研讨活动在北京举行。会议期间，与会专家普遍认为，商品的包装、装潢就是商标，属于孳息物范畴，因此知名商品“王老吉”的包装、装潢产生的商誉只属于“王老吉”，不可能由他人分享；红罐始终与“王老吉”组合，并产生了一个共同的识别作用以后，如果把红罐剥离给另外一个品牌，识别会为消费者带来混淆困扰，从而违背商标法、反不正当竞争法相关规定。

“在我看来，包装、装潢产生显著性的原因一定是与使用有关系，并取决于该产品名称的认知度，这也是其为什么受反不正当竞争法保护的原因（主要是维持正常的竞争关系）。对于知名商品特有包装、装潢而言，只能用于特定的商品。比如"王老吉"罐装凉茶的包装、装潢，如果把它换成纸盒，那它将是另一个包装，已经不在红罐包装、装潢的保护范围内，所以它还是要紧紧地和其最开始使用的状态统一在一起，而不能被延伸使用于其他产品，更不能延伸使用于其他品牌。”清华大学法学院教授陈建民指出。

有关该案例，陈建民认为，双方间既定的商标许可协议是这场权利之争的重要依据。根据协议，双方间就商标、产品包装已有较为明晰的约定。首先，产品包装是罐的形状，这是约定确定下来的。其次，罐体是红颜色的，这就是包装、装潢的基调，也是约定下来的。同时，广药集团为商标许可人，“加多宝”方面作为被许可人，前者为商标权利人，后者是被许可方。根据许可式合同的性质并结合两者不同的角色可以判定，商品包装、装潢的主设计基调应由商标权利人制定，被授权方应为从属者。故此，从这样的逻辑可以分析得出，存在争议的包装、装潢应归广药集团方面所有。

同时，陈建民指出，“王老吉”商标作为该特有包装、装潢中的最核心部分，如果其不存在，那么该红颜色的罐体包装是无任何意义的。作为广药集团设定下的红颜色罐体包装、装潢，其特有性的指向只能是“王老吉”商标而非其他。

日前，加多宝的悲情营销表面上看似乎为其官司的胜诉加了分数，但法律的天平却并不会因为“悲情”、“同情”而有偏移。在“王老吉”商标案，法院裁决加多宝通过行贿与广药签订的两份商标许可补充协议无效，最终将“王老吉”归还广药就是最好的例证。有关“红罐”之争，谁是最终的胜利者，我们只有相信法律，拭目以待。